Come adottare il figlio della compagna omosex

Come al solito c'è chi esulta e chi non condivide quanto è stato deciso.

Per chi affronta e cerca di risolvere le questioni connesse al diritto di famiglia (qualsiasi essa sia), invece, non rappresenta il motivo di lasciarsi andare in polemiche o in festeggiamenti, ma di analizzare la pronuncia e i suoi passaggi, anche per renderli più facilmente digeribili ai “non addetti ai lavori”.

Una cosa è, però, certa: nel nostro paese chi si rivolge al sistema giustizia, da una parte e i magistrati, dall'altra, sono ben consapevoli che, in materia, vi è un vuoto normativo, da colmare al più presto.

Il trend

Il provvedimento del Tribunale per i Minorenni di Roma si inserisce in un trend giurisprudenziale che riconosce un certo favor alle coppie omosessuali.

L'anno scorso, infatti, il Tribunale per i Minorenni di Bologna, prima e quello di Palermo, dopo, hanno riconosciuto l'affido di due minori a due coppie gay.

La stessa Corte di Cassazione con la pronuncia 601/2013, ad un padre che si opponeva all'affido esclusivo del proprio figlio alla moglie, la quale aveva intrapreso una relazione lesbo, ha risposto che da un contesto familiare omosessuale non è possibile desumere una presunzione di dannosità per il minore, come non è possibile escludere che, in questo contesto familiare ,si possa realizzare l'interesse preminente del minore stesso.

Questo trend positivo trova la sua giustificazione nella società e nel modo in cui questa interpreta i concetti di famiglia, di matrimonio e di coppia. Ad essere ritenute degne di tutela, quindi, non sono solo le famiglie fondate sul matrimonio, ma anche quelle che, comunque, costituiscono una formazione sociale idonea a consentire e a favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione (Corte Costituzionale n. 138/2010).

Anche la Corte Europea per i Diritti dell'Uomo, l'anno scorso (sentenza della Grande Camera del 19/02/2013) in caso analogo a quello deciso dal Tribunale di Roma, ha bacchettato l'Austria.

L'Austria come l'Italia, non riconosce il matrimonio fra gay e la sua normativa in materia di adozione consente l'adozione co-genitoriale (quando il compagno vuole adottare il figlio del patner, senza che fra il genitore e figlio non venga reciso alcun rapporto), solo alle coppie eterosessuali.

Secondo la CEDU, quindi:

1) sono illegittime le norme che discriminano le coppie omosessuali;

2) l'interesse superiore del minore può essere tutelato anche dalla coppia omosessuale.

L'adozione legittimante e l'adozione nei casi particolari

Tornando al caso di Roma, diversamente da quando scritto su alcune testate giornalistiche, non è stata riconosciuta, in alcun modo, l'adozione ad una coppia gay!

Secondo il nostro ordinamento, la dichiarazione di disponibilità all'adozione deve essere fatta da una coppia coniugata da almeno 3 anni (art. 6 L. 184/1983).

Ne consegue che, se una coppia gay non può contrarre matrimonio, non può neanche adottare!

Ciò che, invece, è stato riconosciuto dal Tribunale per i Minorenni di Roma è l'adozione in casi particolari (art. 44 L. 184/1983).

In Italia, infatti, accanto all'adozione c.d. legittimante, abbiamo l'adozione “semi piena” o in casi particolari.

Con la prima, il figlio adottivo diventa figlio della coppia adottante, come se fosse legittimo (ecco perchè si chiama legittimante) o, come si dice oggi, figlio nato nel matrimonio e gli adottanti devono essere in possesso di alcuni requisiti.

Successivamente all'adozione legittimante:

* l'adottato sostituisce il proprio cognome, con quello dei genitori adottivi e lo può trasferire ai propri figli;

* come già detto, si costituisce un rapporto di filiazione a 360° fra figlio e genitori adottivi e conseguentemente, l'adottato acquista la parentela con tutti i componenti della famiglia dei genitori adottivi;

* ne consegue che ogni legame giuridico fra adottato e la sua famiglia d'origine (biologica) viene definitivamente troncato, sopravvivono solo i divieti matrimoniali.

L'adozione in casi particolari, lo dice la sua stessa dizione, è concessa solo in casi ben precisi e tassativamente indicati dalla legge, nel senso che non possono essere aggiunti, neanche in via interpretativa, altri.

E' stata prevista per favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore e i parenti o le persone che già se ne prendono cura, così da proteggere il minore stesso, anche se non sussistono tutti i requisiti per l'adozione legittimante.

Non sono, quindi, richiesti i requisiti stringenti per quest'ultima adozione e, di conseguenza, non ne vengono neanche riconosciuti tutti gli effetti: ecco perchè l'adozione in casi particolari viene anche chiamate “semi piena”.

Con questa tipologia di adozione:

* il minore acquista lo stato di figlio adottivo dell'adottante;

* per il minore, permangono tutti i diritti e i doveri verso la famiglia di origine, anche se i genitori biologici perdono la responsabilità genitoriale;

* il minore antepone, al proprio, il cognome dell'adottante;

* non si crea alcun legame di parentela con i componenti della famiglia dell'adottante;

* l'adottato ha gli stessi diritti successori del figlio legittimo, mentre l'adottante non ha alcun diritto successorio sul figlio adottivo;

* il genitore adottivo ha il dovere di mantenere, istruire ed educare l'adottato; assume la responsabilità genitoriale; amministra i beni del minore, ma non ha l'usufrutto sugli stessi;

* adottante e adottato hanno il reciproco dovere di prestare gli alimenti, l'uno nei confronti dell'altro.

La pronuncia del Tribunale di Roma ha, dunque, riconosciuto, perchè così le era stato chiesto, l'adozione semi piena, in base all'art. 44, L. adozioni, primo comma lettera d), da applicarsi nei casi in cui non ricorrono le condizioni per l'adozione legittimante e non sia neanche possibile procedere con l'affidamento preadottivo.

La posizione della Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni

In questo caso a sostenere la parte dell'avvocato del diavolo ci ha pensato il Pubblico Ministero che ha sostenuto l'inapplicabilità della lettera d), perchè, questa presupporrebbe sempre e comunque la situazione di abbandono del minore, come accade per l'adozione legittimante.

La risposta del Tribunale per i Minorenni di Roma

Come è facilmente intuibile il Tribunale di Roma ha rigettato questa tesi, perchè ritenuta contraria alla lettera della legge oltre che alla sua ratio, dovendo interpretare l'art. 44, lett. d) in maniera meno restrittiva e più confacente agli interessi del minore stesso.

E', poi, l'interesse del minore che fa propendere per la sua adozione in casi particolari da parte anche di una coppia non sposata sia etero che omosessuale.

In fondo, far ricadere la scelta su una coppia sposata, perchè stabile, oggi giorno, esprime un criterio che fa acqua, perchè con l'aumento esponenziale delle separazioni e dei divorzi, il vincolo matrimoniale non è più sinonimo di stabilità.

L'art. 44, poi, non contiene alcuna discriminazione fra coppie in base al loro orientamento sessuale e se mai fosse interpretato in tale senso, si violerebbe la Costituzione.

Il caso concreto

L'adottante e la sua compagna, nonché mamma biologica della minore, avevano dimostrato che la loro unione era diventata più che mai stabile: convivevano da diverso tempo, avevano contratto matrimonio in Spagna ed erano iscritti ne registro delle unioni civili, tenuto dal Comune di Roma.

Al Tribunale di Roma, dunque, non è rimasto altro che concedere l'adozione in casi particolari, per dare una copertura giuridica ad una situazione di fatto già esistente da anni, nell'esclusivo interesse di una bambina che è da sempre cresciuta e stata allevata da due donne che essa stessa riconosce come riferimenti affettivi primari, al punto tale da chiamare entrambe “mamma”.

Avv. Gennaro Marasciuolo

Le sentenze del Tribunale per i Minorenni di Bologna; del Tribunale per i Minorenni di Palermo e la recentissima sentenza del Tribunale per i Minorenni di Roma, qui in commento, sono reperibili per esteso, attraverso link, sul sito http://www.articolo29.it/ , che si ringrazia.